高青县人民政府

行政复议决定书

高政复〔2020〕51号

申请人某某建设有限公司，住所地浙江省台州市******。

法定代表人乐某某，董事长。

委托代理人王某某，该单位员工。

委托代理人林智伟，浙江耀森律师事务所律师。                  

被申请人高青县人力资源和社会保障局，住所地高青县高苑东路7号。

法定代表人王波，局长。

出庭负责人张国华，党组成员、副局长。

委托代理人苏洪木，该单位劳动和社会保障监察大队大队长。

委托代理人马凯，该单位员工。

申请人不服被申请人作出的高人社监令字[2020]第24号《劳动保障监察责令改正决定书》，于2020年11月25日向高青县人民政府提出行政复议申请，本机关于2020年11月25日依法予以受理,2020年12月17日组织听证。现已审理终结。

申请人请求：依法撤销被申请人作出的高人社监令字[2020]第24号《劳动保障监察责令改正决定书》。

申请人称： 申请人认为《决定书》在认定事实方面和适用法律方面存在错误，具体为：

一、认定事实方面。1.申请人于2017年8月3日与济南孚安建筑劳务有限公司签订《建筑工程扩大劳务承包合同》将申请人承建的高青县大芦湖片区湖北社区建设项目1#、2#、3b#、6#、43#、44#、50#、51#楼住宅楼共8栋楼的劳务部分分包给济南孚安建筑劳务有限公司施工。《承包合同》第五条约定工程价款暂定1267万元（暂按26128平方米。全费用固定单价485元/平方米）。截至2020年5月9日，申请人已经共计支付了16056513.85元给济南孚安建筑劳务有限公司，已超付近400万元。所以申请人既不存在欠付济南孚安建筑劳务有限公司劳务工程款，也不存在欠付申世强等11名工人劳动报酬的事实。2.申世强等11名工人与申请人间不存在劳动合同关系，申请人将案涉工程的劳务合同合法分包给了济南孚安建筑劳务有限公司，申请人只与济南孚安建筑劳务有限公司存在分包合同关系，申世强等11名工人系与济南孚安建筑劳务有限公司存在劳动合同关系。

二、法律适用方面。1.根据最高人民法院于2014年4月11日发布的《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>》第59条作出进一步释明的答复》，本案中申请人与申世强等11名工人不存在劳动关系。

综上，申请人认为申请人不是申世强等11名工人的用人单位，《决定书》引用《劳动合同法》第八十五条第（一）项、《劳动保障监察条例》第二十六条、第三十条第一款第（三）项作出《决定书》存在认定事实和适用法律的错误，依法提起行政复议。

被申请人称：一、认定事实方面。被申请人认为涉案具体行政行为认定事实正确。1.经调查，申请人成立于2013年9月9日，统一社会信用代码：9133108107865221XM（1/10），法定代表人：乐某某。申请人将高青县大芦湖片区湖北社区建设项目的1#、2#、3b#、6#、43#、44#、50#、51#等8栋单体的扩大劳务分包给济南孚安建筑劳务有限公司，双方签订有《建筑工程扩大劳务承包合同》（合同编号SGJS-LW-2017001）。济南孚安建筑劳务有限公司在该项目的负责人何晓飞将水、电、暖安装工程分包给杨志云，何晓飞与杨志云签订有《水、电、暖安装建设工程施工合同》。杨志云组织申世强等农民工于2017年6月份至2019年7月份期间在工地施工，至今仍拖欠申世强等11名农民工工资共计396000元。（1）关于支付劳务工程款问题。在调查过程中，济南孚安建筑劳务有限公司共向申请人开具的增值税发票金额累计为13144000元，实际收到的金额累计为11418000元，其中，济南孚安建筑劳务有限公司负责人王德勇称：2018年7月9日的1726000元，申请人为了平账，由济南孚安建筑劳务有限公司开具税票，济南孚安建筑劳务有限公司实际未收到钱。申请人负责人孙逊称，申请人已拨付济南孚安建筑劳务有限公司工程款15966513.85元，但他提供的发票金额合计为11418000元。被申请人认为，申请人与济南孚安建筑劳务有限公司在劳务工程款拨付方面存在差异，应当认真核对账目，依法进行处理，但不应因在拨付工程款方面存在分歧而拖欠农民工工资。（2）关于欠付申世强等11名工人劳动报酬的问题。经调查，存在以下事实：2018年4月23日，申请人负责人张辉与济南孚安建筑劳务有限公司项目负责人何晓飞及施工队代表签订承诺书，约定施工队的人工费由湖北社区项目部直接拨付到施工队。2018年10月17日，申请人张辉与济南孚安建筑劳务有限公司负责人王德勇、何晓飞等人签订《高青县大芦湖片区湖北社区建设项目劳务付款授权书》，约定由申请人代付农民工工资。2019年12月23日，申请人湖北社区项目负责人孙逊与济南孚安建筑劳务有限公司项目负责人何晓飞约定2020年1月15日前，预计将350万元工程款发放到班组及租赁公司手中，其中包括施工班组工人工资。2020年1月19日，孙逊与农民工代表申世强签订协议，先予支付工人工资250000元，剩余396000元约定在2020年5月份结清。被申请人认为，申请人与济南孚安建筑劳务有限公司、何晓飞、施工班组约定由某某建设有限公司支付农民工工资，是各方真实意思表示，并且也已履行，已支付农民工工资250000元，剩余396000元也作出支付承诺，并无不妥。申请人应当遵守协议，按期履约，不应当到期爽约，引发农民工投诉欠薪，追索工资。2.申世强等11名农民工与申请人是否存在劳动合同关系，与济南孚安建筑劳务有限公司是否存在劳动合同关系，都不影响申请人履行农民工工资的支付责任，更不应当成为拖欠农民工工资的理由。

二、法律适用方面。被申请人认为涉案具体行政行为认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。被申请人受理农民工投诉后，对农民工、申请人、济南孚安建筑劳务有限公司等相关单位和责任人进行了调查，并制作了《劳动保障监察询问笔录》，收集了工资表、《施工承包合同》（合同编号SD-ZB-024－DSC-H001）、《建筑工程扩大劳务承包合同》（合同编号SGJS-LW-2017001）、《水、电、暖安装建设工程施工合同》、营业执照、法定代表人身份证明书、承诺书、协议、发票、拨款凭证等相关证据，在事实清楚、证据确凿的基础上，依照国家法律规定作出了《劳动保障监察责令改正决定书》（高人社监令字[2020]第24号）。申请人根据最高人民法院于2014年4月11日发布的《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》，认为本案中申请人与申世强等11名工人不存在劳动关系。被申请人认为解决拖欠农民工工资问题，事关广大农民工切身利益，事关社会公平正义社会和谐稳定。工程建设领域劳动用工方式复杂、粗放，人员流动性大，临时性用工多。《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发[2016]1号）中，（九）落实清偿欠薪责任中提出“在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”可见，相关单位支付与清偿农民工工资不以是否与农民工存在劳动关系为前提。某某建设有限公司在其承包的建设项目中，以为与申世强等11名工人不存在劳动关系就不履行协议，拖欠农民工工资，于法无据。

综上所述，被申请人2020年11月12日作出的《劳动保障监察责令改正决定书》（高人社监令字[2020]第24号）认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，对申请人的申请应当予以驳回，对被申请人作出的责令改正决定书应当依法予以维持。

经审理查明：深圳中海建筑有限公司作为高青县大芦湖片区湖北社区建设项目的工程施工总承包单位，2017年与申请人签订施工承包合同（合同编号：SD-ZB-024-DSC-H001）,将上述项目转包给申请人。本机关在对本案听证过程中，申请人称：1.孙逊系涉案工程的实际施工人，该工程系申请人转包给孙逊。2. 深圳中海建筑有限公司已按照合同约定支付了工程进度款。听证后申请人向本机关提交了孙逊于2017年6月5日就淄博市高青县大芦湖片区湖北社区建设项目建设工程的合作事项给申请人作出的《淄博市高青县大芦湖片区湖北社区建设项目工程项目合作承诺书》，该承诺书中孙逊为合作方，其承诺自愿接受某某建设有限公司合肥分公司的以下规定：“第三条 工程款管理  1、公司按本工程总价款1.5%向合作方收取工程管理费（其中0.5%在建设方支付第一次工程款时扣除，剩余1%根据建设方支付工程款节点比例扣除）。建设单位所附的工程款必须先汇入公司指定的账户内，由公司扣除各类相关费用、保证金后再支付给合作方。......第五条 项目管理：1、原则上合作方负责全部项目的实施，公司重点是对项目进行监控，包括现场进度、质量安全及资金支付。2、本工程实行由合作方负责全面承包管理，依据总公司与建设单位签订的施工合同要求，实行合作方包工期、包材料、包质量、包安全、包竣工验收、包维修、包工程资料归档、包税金、包应交公司管理费及包本工程所发生的一切费用，自负盈亏，并履行总公司与建设单位签订的施工合同中约定的应履行责权条款。......”该承诺书附件二施工现场管理制度中约定：“二、劳务工人管理制度  1、公司（分公司）项目上的民工实行IFA方式进行管理，即凡是进入我公司（分公司）项目的民工，进入施工现场必须凭门禁卡（一卡通）进出。我公司现场项目管理人员针对民工出勤情况进行统计，项目班组长每天及项目负责人每周签字确认，作为民工工资发放的依据。2、施工班组进场后由劳务公司现场负责人带领班组负责人到公司项目现场负责人处报到，填写公司（分公司）统一定制的民工花名册（工资发放的依据）......”。

2017年8月3日，申请人与济南孚安建筑劳务有限公司签订建筑工程扩大劳务承包合同（合同编号：SGJS-LW-2017001），将高青县大芦湖片区湖北社区建设项目1#、2#、3b#、6#、43#、44#、50#、51#楼住宅楼劳务部分分包给济南孚安济南孚安建筑劳务有限公司，合同约定：“......五、合同价款：暂定壹仟贰佰陆拾柒万元整（以实际结算为准）......九、双方一般权利和义务  1、甲方派驻的工程师 姓名：张辉  职务：项目经理  职权：组织、管理、检查乙方工作，协调解决设计问题，审核完成量，核定变更签证，核签工程款支付证书......”。

2017年6月29日，济南孚安建筑劳务有限公司的项目负责人何晓飞与杨志云签订水、电、暖安装建筑工程施工合同，将水、暖、电气安装工程分包给杨志云，杨志云组织人员申世强等十一名农民工对上述工程进行施工。

2018年4月23日,高青县大芦湖湖北社区项目部张辉、孚安建筑劳务有限公司的项目负责人何晓飞，施工队代表签订承诺书一份，内容为：“一、因孚安建筑劳务有限公司挪用人工费造成的工期拖延，在放麦假时，施工队如达不到合同上所定的拨款阶段，届时所有人工费，由高青县大芦湖湖北社区项目部代孚安建筑劳务有限公司发放人工费。二、因孚安建筑劳务有限公司失约、失信，施工队要求在湖北社区所干楼号的人工费，不在经过孚安建筑劳务有限公司发放，由高青县大芦湖湖北社区项目部直接拨付到施工队。三、高青县大芦湖湖北社区项目部拨付人工费至施工队，如施工队不按合同发放人工费，造成的停工上访，由施工队承担一切后果。”

2019年12月23日，孙逊、何晓飞签订协议一份，内容为：“甲方：某某建设有限公司  乙方：济南孚安建筑劳务有限公司  经双方友好协商，就乙方承包的高青县大芦湖片区湖北社区项目1#、2#、3b#、6#、43#、44#、50#、51#住宅楼的扩大劳务施工，在2020年农历春节之前，甲方给乙方支付工程款事宜，达成以下共识：一、2020年1月15日之前，甲方支付给乙方工程款350万元，此款项包括施工班组工人工资、塔吊、外架租赁费用，乙方须提供工人工资表，租赁合同，由甲方监督发放工程款，确保如实发放到相关人员及租赁公司，同时乙方保障不发生举报、上访，寻衅闹事等事宜。二、由于该项目农历年后，现场施工处于收尾，竣工验收，结算，时间跨度达数月之久，在此期间乙方需配合甲方办理结算工作，同时保证没有举报、上访，闹事等事件的发生。三、甲乙双方需对此协议保密，不外泄。”2020年1月19日，孙逊与申世强签订协议，协议内容为：“今高青县大芦湖片区湖北社区杨志云、申世强水电安装班组，在一区1、2、3B、6号楼，五区43、44、50、51号楼（共八栋）的水电预留预埋工程，共计欠该班工人工资646000元（陆拾肆万陆仟圆整），此次支付该班组工人工资250000（贰拾伍万圆整），剩下的396000元，定在2020年5月份结清。付款人：孙逊   收款人：申世强”。后某某建设有限公司支付申世强等十一名劳动者工资共计250000元，在本机关组织的听证中，申请人和被申请人均提供了2020.1.19日杨志云签字、加盖申请人公章的“高青县湖北社区项目主体水电班组农民工工资明细表”即涉案11名农民工250000元的工资明细表。

2020年10月10日申世强等11人向被申请人高青县人力资源和社会保障局投诉申请人未按时足额支付劳动报酬，2020年10月10日，被申请人予以立案。立案后分别对申景娟、马峰、张运洪、唐明超、申岭、葛广龙、申传芳、王新会、申世强、葛贵刚、张峰等11名投诉人、水电班组组长杨志云、孙逊、济南孚安建筑劳务有限公司的员工王德勇，济南孚安建筑劳务有限公司的项目负责人何晓飞等进行调查询问，并制作《劳动保障监察询问笔录》，2020年10月14日被申请人向申请人送达了高人社监询字[2020]第24号《劳动保障监察调查询问通知书》，要求被申请人于2020年10月20日上午10时到高青县劳动监察大队应询，并提交（1）2017年5月份—2019年7月份杨志云（主体水电）班组员工花名册；（2）2017年5月份—2019年7月份杨志云（主体水电）班组员工工资表、考勤表；（3）营业执照副本原件和复印件、委托书、法定代表人身份证明书、单位银行账号及开户行、单位规章制度。申请人未提供上述材料。孙逊于2020年10月20日持申请人于2020年10月19日向高青县劳动监察大队出具的《某某建设有限公司介绍信》到被申请人处接受了问询。2020年11月12日被申请人作出高人社监令字[2020]第24号《劳动保障监察责令改正决定书》，认定申请人存在未按时足额支付劳动报酬的违法行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第（一）项的规定，责令申请人2020年11月19日之前依法足额支付劳动者报酬，并将改正情况（附相关证明材料）书面报送被申请人。逾期不改正的，依据《劳动保障监察条例》第二十六条第（一）项的规定，按应付金额50%以上1倍以下的标准向劳动者加付赔偿金。拒不履行责令改正决定的，依据《劳动保障监察条例》第三十条第一款第（三）项的规定处2000元以上2万元以下的罚款。该决定书于2020年11月12日因申请人拒收，采取张贴送达的方式送达申请人。

另查明，1.申请人称已向济南孚安建筑劳务有限公司超付工程款近400万元，在调查过程中济南孚安建筑劳务有限公司并不认可，申请人也未提供双方已结算或均认可的相关证据。2.因申请人施工的大芦湖街道湖北社区安置房项目、案外的职业中等专业学校新建项目工程，存在违法分包的行为，高青县住房和城乡建设局于2020年7月31日作出高建行处字【2020】第15号《建设行政处罚决定书》，决定给予申请人处于15.29万元的处罚，申请人于2020年8月6日缴纳了该罚款。

上述事实有以下证据证明：

1.申请人提交的行政复议申请书，建筑工程扩大劳务承包合同、支付记录、淄博市高青县大芦湖片区湖北社区建设项目工程项目合作承诺书等；

2.被申请人提交的《劳动保障监察责令改正决定书》、投诉登记表、劳动监察审批表、某某建设有限公司介绍信、劳动保障监察调查询问通知书、承诺书、协议、施工承包合同、建筑工程扩大劳务承包合同等；

3.高青县公建及基础设施投资建设项目高青县大芦湖片区湖北社区建设项目投资建设合同、高建行处字【2020】第15号建设行政处罚决定书。

本机关认为：《中华人民共和国劳动法》第八十五条规定：“县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动法律、法规的行为有权制止，并责令改正。”《劳动保障监察条例》第三条规定：“国务院劳动保障行政部门主管全国的劳动保障监察工作，县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作。”被申请人高青县人力资源和社会保障局作为劳动保障行政部门，具有在其行政区域内进行劳动保障监察的法定职责。

《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”最高人民法院、最高人民检察院、人力资源社会保障部、公安部《关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知》（人社部发〔2014〕100号）第一条第（三）项规定：“企业将工程或业务分包、转包给不具备用工主体资格的单位或个人，该单位或个人违法招用劳动者不支付劳动报酬的，人力资源社会保障部门应向具备用工主体资格的企业下达限期整改指令书或行政处罚决定书，责令该企业限期支付劳动者劳动报酬。对于该企业有充足证据证明已向不具备用工主体资格的单位或个人支付了劳动者全部的劳动报酬，该单位或个人仍未向劳动者支付的，应向不具备用工主体资格的单位或个人下达限期整改指令书或行政处理决定书，并要求企业监督该单位或个人向劳动者发放到位。”原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案申请人某某建设有限公司系建筑施工企业，根据申请人在本机关听证过程中的陈述以及提交的孙逊与某某建设有限公司合肥分公司签订的《淄博市高青县大芦湖片区湖北社区建设项目工程项目合作承诺书》，申请人系将资质借用给不具备用工主体责任的自然人孙逊，由孙逊以申请人的名义承揽了涉案工程，孙逊系实际施工人。故对孙逊在施工过程中招用的劳动者，应由申请人承担用工主体责任。本案中，申世强等十一名劳动者虽然是济南孚安建筑劳务有限公司直接招用的人员，但从申请人提交的《淄博市高青县大芦湖片区湖北社区建设项目工程项目合作承诺书》附件二施工现场管理制度约定的内容看，对于进入项目的民工，实际是由申请人和济南孚安建筑劳务有限公司共同管理，并由申请人方现场项目管理人员针对民工出勤情况进行统计。并且在2018年4月23日由项目经理张辉（申请人与济南孚安建筑劳务有限公司签订的建筑工程扩大劳务承包合同中载明）、济南孚安建筑劳务有限公司的项目负责人何晓飞和施工队代表共同签订了承诺书，进一步明确了人工费由高青县大芦湖湖北社区项目部直接拨付到施工队。孙逊作为实际施工人，与农民工代表申世强签订协议，对涉案的11名农民工工资的数额646000元进行了确认，并通过申请人按照协议约定支付了先期的250000元。同时，在被申请人通知申请人进行调查询问时，申请人出具的介绍信仍是委派孙逊到被申请人处应询，申请人未按照被申请人送达的《劳动保障监察调查询问通知书》要求提供2017年5月份—2019年7月份杨志云（主体水电）班组员工花名册及班组员工工资表、考勤表。综上，对于剩余的396000元，被申请人作出高人社监令字[2020]第24号《劳动保障监察责令改正决定书》，责令由申请人支付，并无不当。关于申请人称已按照合同价款多支付了济南孚安建筑劳务有限公司，但并未提供双方已经进行结算或者双方均认可的证据。申请人提供的证据也不能证明其已向不具备用工主体资格的单位或个人支付了涉案11名农民工全部的劳动报酬。并且申请人认可工程施工总承包单位深圳中海建筑有限公司已按照约定支付了工程款进度款。故申请人的请求，本机关不予支持。

《劳动保障监察条例》第十七条规定：“劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的调查，应当自立案之日起６０个工作日内完成；对情况复杂的，经劳动保障行政部门负责人批准，可以延长３０个工作日。”2020年10月10日被申请人在接到农民工投诉后于当日决定立案，2020年10月14日向某某建设有限公司即被投诉人送达了高人社监询字[2020]第24号《劳动保障监察调查询问通知书》，告知申请人提供相关证据材料。在劳动保障监察过程中分别对申世强等11名农民工、水电班组组长杨志云、孙逊、济南孚安建筑劳务有限公司的员工王德勇，济南孚安建筑劳务有限公司的项目负责人何晓飞等进行调查询问并制作《劳动保障监察询问笔录》。被申请人根据调查核实的情况依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第（一）项的规定，于2020年11月12日作出高人社监询字[2020]第24号《劳动保障监察责令改正决定书》，并送达给申请人，适用法律正确，程序合法。

综上，被申请人作出的高人社监令字[2020]第24号《劳动保障监察责令改正决定书》，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下：

维持被申请人于2020年11月12日作出的高人社监令字[2020]第24号《劳动保障监察责令改正决定书》。

申请人如不服本复议决定，可以自收到本决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

2021年1月8日