高青县人民政府

行政复议决定书

高政复〔2021〕27号

申请人淄博****销售有限公司，住所地山东省淄博市高青县*********。

法定代表人霍某某，总经理。

委托代理人刘某，男，19**年*月**日出生，该公司职工。

被申请人高青县市场监督管理局，住所地高青县高苑路16号。

法定代表人李红，局长。

出庭负责人高川，该单位副局长。

委托代理人李晓，该单位工作人员。

委托代理人柴静，山东芦湖律师事务所律师。

申请人不服被申请人2021年11月10日作出的高市监反处罚〔2021〕004号《行政处罚决定书》，于2021年11月24日向高青县人民政府提出行政复议申请，本机关于2021年11月24日依法予以受理。2022年1月19日组织听证。因本案情况复杂，本机关决定延期至2022年2月22日前作出决定书，现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人作出的高市监反处罚〔2021〕004号《行政处罚决定书》。

申请人称：2021年11月10日，被申请人向申请人送达高市监反处罚〔2021〕004号行政处罚决定书，认为申请人在产品宣传过程中，所使用的PPT中的部分内容无依据；经营场所中陈列摆放的荣誉牌匾无相关证明，因而认定申请人涉嫌构成虚假宣传并对申请人作出罚款10万元的行政处罚。申请人认为，该处罚决定存在明显不当，理由如下：

一、申请人不存在进行虚假宣传的故意。2021年4月30日，申请人与南京文曲星商贸有限公司(以下简称“文曲星公司”）签订《羊之缘连锁加盟协议书》，由申请人作为文曲星公司创办的“羊之缘”品牌店的加盟经营者，在淄博地区经营销售羊之缘奶粉。根据该协议的约定，申请人在经营过程中，必须服从文曲星公司的经营理念和规章制度，广告宣传、店面装修也必须遵从文曲星公司指定的策划方案，否则构成违约。申请人在2021年6月25日进行产品宣传时所使用的PPT、店内摆放的各类荣誉牌匾均系品牌方文曲星公司制作并提供，申请人即便认为宣传内容存在不妥，但在品牌方的强势要求下，为了履行合同避免承担违约责任也只能不得以而为之。因此，申请人并不存在单方制作虚假宣传内容扩大影响力、欺骗消费者进而谋取利益的故意。另外，在与“羊之缘”品牌方文曲星公司合作之前，申请人曾多次参加该公司举办的产品宣传会，因宣讲人出示了大量的科学数据和实验报告，所以申请人自身也对其宣讲PPT的内容深信不疑。在实地考察过程中，全国其他地区的连锁加盟门店中均摆放了“全国健康行业市场用户首选品牌”、“全国消费者放心满意品牌”等荣誉牌匾，因自身识别是非能力的欠缺，申请人从未想到这些荣誉有虚假伪造的可能。在文曲星公司大量的宣传攻势下，申请人对“羊之缘”产品的信心被不断强化，最终选择成为加盟商。若上述宣传内容均是虚假宣传，那么申请人才是首当其冲的受害者，何谈成为了误导消费者的元凶？

二、申请人即使构成虚假宣传，也在被告知涉嫌违法后立刻对行为进行了纠正，未因此获利也未造成严重后果。首先，在4月30日签订加盟协议后，经选址、租赁、装修，申请人经营的“羊之缘”品牌店面于6月初才正式开始营业，在6月25日被申请人告知涉嫌虚假宣传前经营时间不足一个月，尚未形成有效宣传未形成任何影响力，即便存在误导消费者的潜在风险，但尚未造成实质、严重的损害后果。其次，6月25日申请人宣传产品过程中，PPT中虽有涉嫌虚假宣传的内容，但该部分内容申请人并未向参会的消费者展示，该PPT也并非申请人制作，故不存在虚假宣传的实质行为。并且在被告知涉嫌违法后，申请人立刻撤下全部荣誉牌匾，并删除了产品宣传PPT，在第一时间纠正了错误行为，用实际行动将影响降到最低。最后，在6月25日前，由于店面刚刚开业，申请人未获得任何收入；在6月25日停止宣传行为后，申请人便联系文曲星公司要求终止合作关系，几乎再未有过销售行为，更没有获利。故即便申请人存在虚假宣传行为，也未造成严重影响，同时及时予以纠正并未因此获得任何收益。

三、对申请人作出罚款10万元的行政处罚，违反比例原则。如上所述，申请人不存在进行虚假宣传的主观故意，缺乏对行为违法性的主观认识；经营时间短，没有形成影响力；在被告知违法后，及时改正，未造成严重后果；同时未在经营销售过程中有任何获利。若仅因品牌方提供的PPT和荣誉牌匾中由虚假宣传的内容，便生硬的依照《反不正当竞争法》对申请人处以10万元罚款，属公权力的滥用、违法行为与行政处罚不相适应，违反比例原则。合理行政原则是行政法的六大原则之一，其中的比例原则更是规范行政机关实施行政行为的重要原则。近年来，我国行政机关在伟大的中国共产党的领导下，在习近平主席提出的社会主义法治理念的指导下，不断规范完善行政权力的行使，不断提高社会公信力。申请人作为小微企业，是社会主义市场经济中的重要组成部分。为了创造社会价值、为实现中华民族的伟大复兴贡献自己的力量，贷款、借钱加盟开办了“羊之缘”奶粉门店，然而开业不到一个月便因品牌方的违法行为导致难以经营难以维系，至今经营惨淡入不敷出，经营者的负债不断加剧。申请人现已深刻认识到了自身错误，决心配合行政执法部门改正，接受惩罚，但同时也恳求行政机关能从轻发落，给小微企业，给生活艰难的投资者一个起死回生的机会！

被申请人称：―、被申请人对申请人做出的高市监反处罚〔2021〕004号行政处罚决定书违法事实认定清楚，定性准确。

2021年6月25日，被申请人执法人员对淄博****销售有限公司进行现场检查，申请人的员工刘军正在其营业场所二楼会议室进行产品宣传，大屏幕现场播放了“四次进店羊之缘招募会员”PPT，PPT中展示了以下内容：“‘羊之缘’营养与健康硒a.抗氧化，抗衰老；b.保护、修复细胞；c.提高红细胞的携氧能力；d.提高认同免疫力；e.解毒、排毒，抗污染；f.防癌、抗癌，被称为“抗癌大王”。‘菊粉’‘a.调节血脂、调节血糖；b.促进矿物质的吸收；c.具有良好的抗抑郁作用；d.抑制有毒发酵产物的生成，保护肝脏，预防结肠癌；e.;调节肠道微生物菌群，改善肠道健康，防止便秘；f.低能量或无能量、快速增进肠道内双歧杆菌数量。’”。因羊奶粉中含有“硒”和“菊粉”，申请人就在PPT中对羊之缘奶粉进行了上述介绍。上述内容均为申请人从网络搜索，无法提供相关依据。申请人在其营业场所摆放了“荣誉证书”2个，“中国3.15诚信品牌”，“全国健康行业市场用户首选品牌”，“中国特色乳品行业最具影响力企业”，“全国消费者放心满意品牌”，共6个荣誉牌匾用于展示。至案件调查终结，申请人无法提供出上述荣誉牌匾的相关证明材料。申请人的上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”的规定，构成虚假宣传的违法行为。被申请人对申请人违法事实认定清楚，有充分证据可以证实，且定性准确。

二、被申请人对申请人做出的高市监反处罚〔2021〕004号行政处罚决定书适用法律正确，处罚得当。被申请人在做出行政处罚时，鉴于当事人从成立至被查处，仅有一个多月的时间，其宣传的社会影响力较小，危害后果也较轻，且在被申请人告知后主动改正其违法行为，不再摆放荣誉牌匾,并将PPT中的虚假宣传内容予以删除，积极配合调查，如实陈述违法事实，并如实提供有关证据资料，参照《山东省市场监督管理局行使行政处罚裁量权适用规则》第十一条当事人有下列情形之一，可以依法从轻或者减轻处罚：……（二）主动改正或者及时中止违法行为的。……（六）积极配合调查，如实陈述违法事实，并如实提供有关证据资料的；”的规定，符合可以减轻处罚的情形，被申请人对当事人的违法行为进行了减轻处罚。对被申请人虚假宣传的行为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”之规定，责令当事人改正违法行为，给予当事人以下行政处罚：罚款100000.00元，上缴国库。被申请人对申请人的处罚适用法律正确，做出上述决定时也已经充分考虑了申请人的违法事实和实际经营情况，在法律规定的最低处罚幅度以下对其违法行为进行了减轻处罚，处罚是得当的。

三、被申请人对申请人做出的高市监反处罚〔2021〕004号行政处罚决定书程序合法。被申请人在办理案件的过程中依法进行了现场检查、立案、询问调查、处罚告知、接受听证申请并组织听证、集体讨论、最后经审批对申请人下发了《处罚决定书》，处罚程序合法。(一）、2021年6月25日，被申请人执法人员对申请人的经营场所进行现场检查、并对其法定代表人张洁制作的《询问笔录》，发现申请人涉嫌虚假宣传，遂立案调查。调查过程中，根据职责进行取证。并于2021年7月23日调查结束。(二）、案件调查结束后，办案机构出具“罚款200000.00元，上缴国库”的行政处罚建议，并依法进行法制审核，因案件罚款数额较大，提请集体讨论。集体讨论后，经审批于2021年9月10日向申请人送达高市监反罚告〔2021)004号行政处罚告知书。申请人于2021年9月17日向被申请人提起听证申请。被申请人在接到申请人的听证申请后，立即进入听证程序，于2021年9月22日给申请人送达高市监听通〔2021〕4号行政处罚听证通知书，并于2021年10月11日组织召开了听证会。因本听证会公开举行，被申请人于2021年9月29日将本次听证会进行了公告。2021年10月11日申请人的委托代理人铉斐、刘军及办案人员李晓、王兵参加了听证会。申请人在听证中提出以下意见：1、申请人不存在进行虚假宣传的故意；2、申请人即使构成虚假宣传，也在被告知涉嫌违法后立刻对行为进行了纠正，未因此获利也未造成严重后果。3、若对申请人作出罚款20万元的行政处罚，将违反比例原则，违法行为要与行政处罚相适应。并提供了3份证据：1、经营场所的《租赁合同》一份；2、《羊之缘连锁加盟协议书》一份；3、《硒对人体的作用及相关文献资料》一份。申请人在听证过程中提出其违法行为已经改正，但未提供任何证据。被申请人执法人员根据申请人的陈述于2021年10月18日对其经营现场再次进行检查，发现原摆放在其营业场所的用于展示的6个荣誉牌匾现已撤走，不再摆放。申请人用于宣传的PPT资料现已将涉及虚假宣传的内容予以删除。2021年10月18日法制机构出具听证报告，认为：当事人作为食品、保健食品的经营者，在经营商品时，应对商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉做真实的宣传，不得做虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。但当事人在销售“羊之缘”羊奶粉时，虚假宣传该羊奶粉具有：“1.抗氧化，抗衰老；2.保护、修复细胞；3.提高红细胞的携氧能力；4.提高认同免疫力；5.解毒、排毒，抗污染；6.防癌、抗癌，被称为“抗癌大王”。6.调节血脂、调节血糖;7.促进矿物质的吸收；8.具有良好的抗抑郁作用；9.抑制有毒发酵产物的生成，保护肝脏，预防结肠癌；10.调节肠道微生物菌群，改善肠道健康，防止便秘；11.低能量或无能量、快速增进肠道内双歧杆菌数量”的作用，且在其经营场所展示没有任何证明材料的荣誉牌匾，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”的规定，构成虚假宣传的违法行为。办案机构对当事人违法事实认定清楚，处罚主体正确，定性准确，适用依据正确，程序合法。但鉴于当事人从成立至被查处，仅有一个多月的时间，其宣传的社会影响力相对较小，危害后果相对较轻，且在被申请人告知后主动改正其违法行为，不再摆放荣誉牌匾，并将PPT中的虚假宣传内容予以删除。该情形符合《山东省市场监督管理局行使行政处罚裁量权适用规则》“第十一条当事人有下列情形之一，可以依法从轻或者减轻处罚：……（二）主动改正或者及时中止违法行为的。”的规定，且根据过罚相当原则，建议依法对处罚的具体内容进行修改，重新作出行政处罚决定。”(三）、2021年10月27日办案机构重新做出了“罚款 100000. 00元，上缴国库”的行政处罚建议，并再次进行法制审核和集体讨论。2021年11月10日经审批对申请人下发了高市监反处罚〔2021) 004号行政处罚决定书。(四）该案于2021年6月25日立案，在审理过程中因案情复杂，在九十日内未能及时结案，经审批延长办案期限三十日，在延长的期限内做出了处理决定。被申请人在办案中，严格遵守法律程序，无不当之处。

综上，被申请人对申请人作出的行政处罚决定认定事实清楚，适用法律准确，处罚得当、程序合法，请依法驳回申请人的复议请求。

经审理查明：申请人淄博****销售有限公司于2021年5月7日核准登记，住所为山东省淄博市高青县田镇街道中心路16甲-10号，经营范围：食品经营（销售预包装食品）、婴幼儿配方乳粉销售、保健食品销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，具体经营项目以相关部门批准文件或许可证件为准）。2021年6月25日，被申请人执法人员对申请人经营场所进行现场检查，申请人的员工刘军正在其营业场所二楼会议室进行产品宣传，大屏幕正现场播放“四次进店羊之缘招募会员”PPT，申请人在其营业场所摆放了“荣誉证书”2个，“中国3.15诚信品牌”，“全国健康行业市场用户首选品牌”，“中国特色乳品行业最具影响力企业”，“全国消费者放心满意品牌”，共6个荣誉牌匾用于展示。通过现场检查被申请人认为申请人涉嫌虚假宣传，当日立案调查，并查扣申请人用于投屏的联想ThinkpadEdgeE450电脑一台、16GU盘一个、高钙配方羊奶粉（净含量320g）一盒、宣讲稿（一）、宣讲稿（二）。调查过程中，被申请人于6月25日对公司原法定代表人张洁进行询问制作调查笔录、7月5日对公司工作人员刘军进行询问制作调查笔录。2021年7月23日被申请人调查结束，9月10日向申请人送达高市监反罚告〔2021〕004号《行政处罚告知书》，告知申请人责令其改正违法行为，拟处罚款200000.00元，上缴国库。9月17日申请人向被申请人提出听证申请，被申请人于10月11日举行听证，10月18日作出听证报告。因案情复杂，2021年10月20日该案件经审批延长办案期限三十日。2021年11月10日被申请人作出高市监反处罚〔2021〕004号《行政处罚决定书》，认定申请人存在虚假宣传的违法行为，决定：一、责令改正违法行为；二、罚款100000.00元，上缴国库。该《行政处罚决定书》于2021年11月10日送达申请人。

另查明，1、申请人淄博因食品销售有限公司于2021年9月13日变更公司法定代表人为霍传会。

2、申请人送达高市监反限提字（2021）5号《限期提供材料通知书》，要求申请人7日内提供食品经营许可证复印件、进货票据、“中国特色乳品行业最具影响力企业”等6个荣誉牌匾的证明材料等相关材料，截止案件调查终结，申请人未提供荣誉牌匾的相关证明材料。

3、2021年10月18日被申请人对申请人经营场所再次进行现场检查，原摆放展示的“全国健康行业市场用户首选品牌”、“中国特色乳品行业最具影响力企业”等6个荣誉牌匾已经撤走，用于宣传的PPT资料将“‘羊之缘’营养与健康硒a.抗氧化，抗衰老；b.保护、修复细胞；c.提高红细胞的携氧能力；d.提高认同免疫力；e.解毒、排毒，抗污染；f. 防癌、抗癌，被称为“抗癌大王”。‘菊粉’‘a.调节血脂、调节血糖；b.促进矿物质的吸收；c.具有良好的抗抑郁作用；d. 抑制有毒发酵产物的生成，保护肝脏，预防结肠癌；e.;调节肠道微生物菌群，改善肠道健康，防止便秘；f.低能量或无能量、快速增进肠道内双歧杆菌数量。”内容删除。

上述事实有以下证据证明：

1.申请人提交的行政复议申请书、申请人营业执照复印件、高市监反处罚〔2021〕004《行政处罚决定书》复印件等；

2.被申请人提交的现场笔录、询问笔录、PPT打印件11张、营业场所摆台照片、立案审批表、案件调查终结报告、法制审核表、复杂重大案件集体讨论情况表、行政处罚案件有关事项审批表、行政处罚告知书、行政处罚听证申请书、行政处罚听证会公告、听证笔录、听证报告、行政处罚案件有关事项审批表、行政处罚决定书等。

本机关认为：《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条规定“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。”中共高青县委办公室和高青县人民政政府2019年3月31日下发的高办字〔2019〕41号文件中确定了被申请人高青县市场监督管理局对协调处理维护全县市场竞争秩序，制止不正当竞争行。因此，被申请人作为高青县的市场监督管理部门，有对本辖区内经营者的生产经营活动实施综合监督管理的法定职责。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”根据该条规定，经营者对商品的性能、功能、曾获荣誉等作虚假宣传的，即构成反不正当竞争法上的虚假宣传行为。本案中，申请人在经营场所摆放了“荣誉证书”2个、“中国3.15诚信品牌”、“全国健康行业市场用户首选品牌”、“中国特色乳品行业最具影响力企业”、“全国消费者放心满意品牌”等6个荣誉牌匾，但无法提供获得该6项荣誉的相关证明材料，系对商品曾获荣誉的虚假宣传，构成反不正当竞争法上的虚假宣传行为。被申请人依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定对申请人行为作出认定并无不当。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”本案中，鉴于申请人从成立至被查处，仅有一个多月的时间，其宣传的社会影响力相对较小，危害后果相对较轻，且在被申请人告知后主动改正其违法行为，不再摆放荣誉牌匾，并将PPT中的虚假宣传内容予以删除。该情形符合《山东省市场监督管理局行使行政处罚裁量权适用规则》“第十一条当事人有下列情形之一，可以依法从轻或者减轻处罚：……（二）主动改正或者及时中止违法行为的。”的规定，因此被申请人作出罚款100000.00元的行政处罚，并无不当。

被申请人在受理本案后，对当事人进行了调查询问，并制作了调查笔录，因案情复杂，经审批依法延长了办案期限。被申请人在查清案件事实后、作出行政处罚决定前，向申请人送达了行政处罚告知书，告知了其作出行政处罚的事实、依据以及申请听证的权利，保障了申请人陈述、申辩的权利。申请人提起听证申请后，被申请人依法组织了听证会，出具了听证报告，在充分考虑申请人的违法事实、危害后果及实际经营情况后，被申请人作出减轻处罚的决定，变更了处罚数额，处罚决定书作出后依法送达了申请人。被申请人在该案的办理过程中，依法履行了受理、调查、告知、听证、延长办案期限、法制审核、重大执法决定集体讨论，作出处罚决定、送达等法定程序，程序合法。

综上，被申请人针对申请人的违法行为作出的高市监反处罚[2021]004号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，处罚并无不当，申请人的复议请求无法律依据，本机关不予支持。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下：

维持被申请人2021年11月10日作出的高市监反处罚[2021]004号《行政处罚决定书》。

申请人如不服本复议决定，可以自收到本决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

二〇二二年二月十日