高青县人民政府

行政复议决定书

高政复〔2023〕5号

申请人郭某某，男，汉族，19**年**月**日生，住山东省临沂市*****。

被申请人高青县市场监督管理局，住所地高青县高苑路16号。

法定代表人崔强，局长。

委托代理人徐晓萍，该单位法规科科长。

申请人不服被申请人2023年2月20日在全国12315平台作出的关于申请人对高青县**酒水批发部投诉的结案反馈，于2023年2月25日向高青县人民政府提出行政复议申请，因申请人提交的行政复议申请材料不全、申请书不符合要求，本机关作出补正通知书要求申请人进行补正。2023年3月7日，本机关收到申请人邮寄的补正材料，于2023年3月7日依法予以受理。现已审理终结。

申请人请求：1.依法撤销被申请人2023年2月20日对案件号1370322002022122136272765的结案反馈；2.对案件号1370322002022122136272765重新立案调查。

申请人称：申请人认为被申请人处理决定认定事实不清，证据不足，不符合程序规定，被申请人答复所述内容与事实不符应予撤销。

1、该处理决定适用法律不清。本案中海参商品存在违反《食品安全法》第七十一条和《广告法》第十七条之规定，按照《广告法》58条规定罚款应在20万-100万。被申请人在2023年用一个原国家工商行政管理总局《关于商品包装含有违法广告内容销售者是否应当承担法律责任问题答复意见》这还是一个答复意见，到底是法律大还是意见大。

2、处理决定存在专业性不强，不作为敷衍了事，不符合程序规定。作为国家一线执法人员，一个三无都认定不清。被申请人应当证明该违法行为是否存在而并不是以现场不存在该产品不予处理。申请人提供的消费明细，照片等证据完整证明了申请人在董芹酒水批发部购买被举报产品品鉴原浆酒，并清晰展示了被举报品鉴原浆酒的存在，即使被申请人在现场核查中未发现，也不能否定被举报品鉴原浆酒在涉案董芹酒水批发部销售过的事实。被申请人应出示现场未检查到涉案产品的证据包括但不限于（现场执法记录仪全过程，现场照片，检查笔录等），被申请人作为调查机关在发现申请人提交材料欠缺可能影响案件事实时，未与申请人联系并要求提交材料，只依据现场未发现潦草结案不符合程序规定。

申请人作为消费者对个人权利的维权，和对购买商品达到物有所值的维权，和对此次行政复议是合理、合法、合规的。

综上所述：故申请人依据《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，特申请行政复议。

被申请人称：一、被申请人执法人员已履职尽责，且程序合法。被申请人于2022年12月21日收到申请人对高青县**酒水批发部（以下简称被投诉人）的投诉单。申请人于2022年12月28日在全国12315平台对其进行初步反馈：经审查，符合受理条件，决定受理。同日，被申请人执法人员对被投诉人进行了现场检查，并拟依法组织调解，被投诉人表示拒绝调解，并出具了拒绝调解的情况说明书。因该件属于纯投诉件，仅需将受理和调解情况告知即可，被申请人遂于2023年2月20日，根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条第（三）项之规定终止调解，并通过全国12315平台告知申请人。被申请人已依法履职，程序合法。

二、被申请人作出的处理决定事实清楚，适用法律正确。2022年12月21日，被申请人接到申请人在全国12315平台的投诉件，称“我在2022年12月20日在高青县**酒水批发部（国井扳倒井销售处茅台五粮液海参茗茶红酒）店里购买了一盒海参鲍鱼价值800元和一盒酒300元优惠完后共消费1080元，海参鲍鱼宣传有治疗有抗癌，补肾益精，美容养颜，促进生长发育，调节血糖，预防心血管疾病等功效。根据食品安全法73条食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、主治功能。食品生产经营者对食品广告内容的真实性合法性负责。另外一盒酒发现是三无产品没有任何生产厂家信息，我要求被投诉人按照食品安全法退一赔十”。

2022年12月28日，被申请人执法人员到被投诉人经营场所进行现场检查，制作现场检查笔录。并发现该产品包装盒内有标有“海参的十大神奇功效”的产品说明书，说明书内容如申请复议申请书所附照片。该产品宣称的“海参的十大神奇功效”标签纸（说明书）放置于产品包装盒内部，为商品包装的一部分，是该商品的生产者所为，被投诉人作为销售者并未对案涉商品进行另外的具有宣传推广性的包装。该内容根据原国家工商行政管理总局关于商品包装物广告监管有关问题的通知（工商广[2005]第173号）：“一、商品包装中，除该类商品国家标准要求必须标注的事项以外的文字、图形、画面等，符合商业广告特征的，可以适用《广告法》规定进行规范和监管。”及原国家工商行政管理总局《关于商品包装含有违法广告内容销售者是否应当承担法律责任问题的答复意见》（工商广字【2016】107号）：“在商场（超市）中销售商品的外包装上含有广告宣传内容的，商场（超市）等零售终端作为商品销售者的销售行为不属于广告发布行为”的规定，被投诉人的行为不属于广告发布行为。同时根据《食品安全法》第七十三条第一款：“食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。食品生产经营者对食品广告内容的真实性、合法性负责。”第一百四十条第一款：“违反本法规定，在广告中对食品作虚假宣传，欺骗消费者，或者发布未取得批准文件、广告内容与批准文件不一致的保健食品广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定给予处罚。”食品中的广告应该适用广告法调整。根据《中华人民共和国广告法》的规定，广告法调整的是广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人的行为，而被投诉人不属于上述任何一种。因此，本案被投诉人不存在广告违法行为。

被投诉人现场提供了其所销售的冻干海参的进货票据，是由烟台巨洋汇海洋食品有限公司东营分公司购进，为避免违法广告内容继续扩散，误导消费者，执法人员已责令被投诉人下架了该商品。另外，现场未发现投诉人所称的“品鉴原浆”酒，被投诉人称未销售过上述“品鉴原浆”酒。申请人在投诉时仅提供了产品照片3张和付款截图1张，经调查此线索无法得到证实，在此情况下，无法认定被投诉人存在销售三无产品行为。

针对投诉人提出的退一赔十的诉求，被投诉人明确表示不同意赔偿，并出具书面情况说明。根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条“有下列情形之一的，终止调解：（三）投诉人或者被投诉人无正当理由不参加调解，或者被投诉人明确拒绝调解的；”之规定，被申请人决定终止调解，并在法定期限内将处理结果决定告知申请人。

综上，被申请人作出的回复事实清楚、证据充分、适用法律正确。

三、申请人申请事项不属于行政复议范围。《行政复议法》第六条规定了公民、法人或者其他组织可以依法申请行政复议的范围，根据该条规定，可申请行政复议的对象须是具体行政行为。而调解行为不属于具体行政行为。《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十六条第一款规定，市场监督管理部门经投诉人和被投诉人同意，采用调解的方式处理投诉。根据该规定，答复人组织调解需投诉人、被投诉双方同意，且调解结果的达成取决于双方的意愿。即，在自调解行为发起至调解结果达成的全过程中，答复人无权单方就双方的权利、义务进行任何处分。答复人因被投诉人拒绝调解而终止调解并告知申请人的行为，不具备具体行政行为的成立要素。同时，答复人作出的投诉反馈并未对申请人设定权利义务，未对其合法权益产生任何实际影响，故申请人申请事项不属于行政复议范围。

综上，被申请人对申请人作出的回复事实清楚，证据充分，适用法律准确，程序合法，且该申请事项不属于复议范围，请核查，依法驳回申请人的复议请求。

经审理查明：2022年12月21日，申请人在全国12315平台投诉高青县**酒水批发部，投诉内容：“我在2022年12月20日在高青县**酒水批发部（国井扳倒井销售处茅台五粮液海参茗茶红酒）店里购买了一盒海参鲍鱼价值800元和一盒酒300元优惠完后共消费1080元，海参鲍鱼宣传有治疗有抗癌，补肾益精，美容养颜，促进生长发育，调节血糖，预防心血管疾病等功效。根据食品安全法73条食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、主治功能。食品生产经营者对食品广告内容的真实性合法性负责。另外一盒酒发现是三无产品没有任何生产厂家信息，我要求被投诉人按照食品安全法退一赔十”，诉求内容：“退赔费用，退货”。2022年12月28日被申请人在全国12315平台告知申请人：经审查，符合受理条件，决定受理。当日，被申请人对被投诉人进行现场检查，制作现场笔录，经检查发现被投诉人销售有干海参，产品包装盒内部放有含“海参的十大神奇功效”内容的标签说明书，被投诉人提供了进货单据，未发现投诉人所投诉的“品鉴原浆”酒。2022年12月28日，被申请人作出高市监责改〔2022〕1639号责令改正通知书，主要内容为：“高青县**酒水批发部：经查，你（单位）销售含有虚假内容的标签说明书的海参的行为，违反了《食品安全法》第七十三条第一款的规定。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条的规定，现责令你（单位）立即予以改正。（改正内容及要求：下架含有上述内容的有关商品）（逾期不改的，本局将依法处理。）”，上述责令改正通知书，于2022年12月28日送达被投诉人。当日，董芹酒水批发部向被申请人作出书面意见，表示该店销售的海参有合法的进货渠道，未进行过任何广告宣传，针对投诉人提出的退一赔十的不合理要求，拒绝赔偿。经审批，2023年2月20日，被申请人终止调解。2023年2月20日，被申请人在全国12315平台对申请人的投诉作出反馈，反馈内容为：“经查，被投诉人（高青董芹酒水批发部）所销售的干海参由烟台巨洋汇海洋食品有限公司东营分公司购进，该产品所宣称的‘海参的十大神奇功效’标签纸放置于产品包装内部，非被诉人的宣传行为。根据原国家工商行政管理总局《关于商品包装含有违法广告内容销售者是否应当承担法律责任问题的答复意见》，在超市中销售商品的外包装上含有广告宣传内容的，商品销售者的销售行为不属于广告发布行为，故不能认定被投诉人存在发布虚假广告行为。经现场检查，在被举报人经营场所未发现举报人所称的‘品鉴原浆’酒，无法认定被举报人存在销售三无产品行为。针对投诉人提出的退一赔十的诉求，被投诉人表示不同意。根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条‘有下列情形之一的，终止调解：（三）投诉人或者被投诉人无正当理由不参加调解，或者被投诉人明确拒绝调解的；’之规定，我局决定终止调解。”

上述事实有以下证据证明：

1.申请人提交的行政复议申请书、12315平台举报详情、商品照片、账单详情；

2.被申请人提交的12315平台投诉单及附件，现场笔录、被投诉产品及进货票据照片、责令改正通知书、被投诉人的营业执照、负责人身份证复印件、被投诉人出具的拒绝赔偿的书面意见、终止调解事项审批表等。

本机关认为：《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款规定：“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品安全监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”根据《中共高青县委、高青县人民政府关于高青县县级机构改革的实施意见》（高发〔2019〕1号）的规定，被申请人作为高青县的市场监督管理部门，负有对本辖区内食品安全监督管理的法定职责。

《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款规定：“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。”《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十四条规定：“具有本办法规定的处理权限的市场监督管理部门，应当自收到投诉之日起七个工作日内作出受理或者不予受理的决定，并告知投诉人。”该办法第二十一条规定：“有下列情形之一的，终止调解：…….（三）投诉人或者被投诉人无正当理由不参加调解，或者被投诉人明确拒绝调解的…… 。终止调解的，市场监督管理部门应当自作出终止调解决定之日起七个工作日内告知投诉人和被投诉人。”本案中，被申请人2022年12月21日收到申请人在全国12315平台的投诉单，2022年12月28日决定受理并告知申请人。同日，被申请人依法进行核查并组织调解，因被投诉人明确拒绝调解，2023年2月20日被申请人依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条的规定，决定终止调解，并于2023年2月20日在全国12315平台向申请人进行了告知。同时，被申请人在处理本案投诉的过程中对发现的违法行为依法进行了处理。被申请人作出的上述处理符合法律规定，回复内容并无不当。

综上，被申请人针对申请人在全国12315平台的投诉作出的结案反馈，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，答复内容并无不当，对申请人的投诉已依法履行了职责，申请人的复议请求无法律依据，本机关不予支持。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下：

维持被申请人2023年2月20日在全国12315平台作出的关于申请人对高青县**酒水批发部投诉的结案反馈。

申请人如不服本复议决定，可以自收到本决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

                             二〇二三年四月二十一日